原告（反诉被告）：西安奥克自动化仪表有限公司，住所地：陕西省西安市长乐东路。 法定代表人：陈群英，该公司总经理。 被告（反诉原告）：上海辉博自动化仪表有限公司，住所地：上海市奉贤区四团镇。 法定代表人：郭云昌，该公司总经理。 原告西安奥克自动化仪表有限
原告（反诉被告）：西安奥克自动化仪表有限公司，住所地：陕西省西安市长乐东路。
法定代表人：陈群英，该公司总经理。
被告（反诉原告）：上海辉博自动化仪表有限公司，住所地：上海市奉贤区四团镇。
法定代表人：郭云昌，该公司总经理。
原告西安奥克自动化仪表有限公司（以下简称奥克公司）因与被告上海辉博自动化仪表有限公司（以下简称辉博公司）发生请求确认不侵犯专利权纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。辉博公司反诉奥克公司专利侵权。
原告奥克公司诉称：奥克公司与被告辉博公司业务范围相近，奥克公司生产的核料位计产品与辉博公司的同类产品在市场上具有竞争关系。“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利的原专利权人为郭云昌，后该专利转移给辉博公司。辉博公司在奥克公司的用户中宣称奥克公司的产品侵犯了辉博公司的“利用γ射线测量物位的方法”的专利权，并警告用户如果使用奥克公司的产品，辉博公司会对该用户起诉。因此导致一些用户不再使用奥克公司的产品，还有大量潜在用户不敢使用奥克公司的产品。辉博公司的专利属于方法专利，奥克公司的产品没有使用辉博公司专利中的方法，不存在侵权。辉博公司的上述行为使奥克公司产品的销量受到严重影响，但辉博公司未向人民法院起诉奥克公司专利侵权，或者通过行政程序解决争议。为了避免损失进一步扩大，请求法院确认奥克公司的产品不侵犯辉博公司的专利权。
原告奥克公司提交以下证据：
1. 专利登记簿副本及专利文件、奥克公司的料位计产品照片及说明书，用以证明被告辉博公司的专利属于方法专利，而奥克公司产品的结构特征与辉博公司专利保护的内容和技术方案不同，不具有可比性；
2. 奥克公司的发货清单、辉博公司发给案外人郑州裕中发电有限责任公司（以下简称裕中公司）的函、裕中公司的传真件附法律意见书、华裕律师事务所发给天洁集团有限公司（以下简称天洁公司）的函、天洁公司发给奥克公司的函、奥克公司与天洁公司的供货合同，用以证明辉博公司向奥克公司的用户发布奥克公司侵权的警告，已经给奥克公司造成损害；
3. 《原子核物理》、《核辐射探测器及其实验技术手册》、《核技术勘查》、《原子核物理实验方法》等书籍记载的相关内容，用以证明射线本身是自然发现，射线和物质之间存在自然效应，利用射线测量料位是对自然科学的应用；
4. 《合同书》及《技术协议》各一份，用以证明辉博公司的专利方法事实上不可行，奥克公司产品的工作原理与辉博公司专利方法确定的步骤完全不一样。
被告辉博公司辩称：辉博公司是“利用γ射线测量物位的方法”发明专利的专利权人，该专利目前处在有效期限内。2006年4月20日，原告奥克公司与案外人天洁公司签订了104套MRD系列核料位计产品购销合同，前述产品侵犯了辉博公司的专利，损害了辉博公司的经济利益，辉博公司依法发出权利声明后，奥克公司不但不停止侵权，反而诉至法院请求确认不侵权，故辉博公司提起反诉，诉讼请求是：1. 确认奥克公司侵犯辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利权；2. 判令奥克公司停止侵权；3. 判令奥克公司赔偿经济损失人民币50万元；4. 判令奥克公司承担辉博公司为制止侵权行为而支出的公证费和律师费等合理费用5万元。
被告辉博公司提交以下证据：
1. 发明专利权利要求书、说明书及附图、专利年费收据，用以证明辉博公司对“利用γ射线测量物位的方法”发明专利依法享有专利权；
2. “上海市高新技术成果转化项目”证书，用以证明用“利用γ射线测量物位的方法”发明专利方法开发出来的专利产品“NAKE无源核子料位计”在2005年被上海市高新技术成果转化项目认定办公室认定为“上海市高新技术成果转化项目”；
3. 奥克公司的宣传资料、奥克公司网站的网页资料，用以证明奥克公司的网页显示其生产、销售的MRD系列核料位计产品系使用辉博公司专利的侵权产品；
4. 奥克公司和案外人天洁公司签订的购销合同，用以证明奥克公司侵犯辉博公司专利实施销售行为的事实；
5. 辉博公司与客户签订的专利产品购销合同、律师费、公证费发票，用以证明辉博公司请求赔偿的数额均有事实根据。
上海市第一中级人民法院依据当事人申请，于2007年8月21日委托上海市科技咨询服务中心（以下简称科服中心）就涉案技术问题进行鉴定，委托内容是：1. 原告奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与被告辉博公司名称为“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利（专利号：ZL03115824.2）权利要求书记载的技术特征是否相同或等同并说明它们在技术特征上的关系；2. 如果奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉博公司上述发明专利权利要求书记载的技术特征相同或等同，那么该料位计是否唯一使用上述发明专利所述的方法工作。2007年12月29日，科服中心出具《技术鉴定报告书》，鉴定结论为：“1. 奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法相应的技术特征‘应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ场照射量率的对应关系’，与辉博公司名称为‘利用γ射线测量物位的方法’的发明专利权利要求书记载的必要技术特征‘标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系’不同。2. 奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法相应的技术特征‘在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ场照射量率的对应关系，得到容器内物料的实际物位’，与辉博公司名称为‘利用γ射线测量物位的方法’的发明专利权利要求书记载的必要技术特征‘在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位’不同。3. 奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉博公司名称为‘利用γ射线测量物位的方法’的发明专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理，采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。
上海市第一中级人民法院依法组织了质证。被告辉博公司对原告奥克公司提交证据的真实性均无异议，但认为均不能证明奥克公司的主张。奥克公司对辉博公司提交证据3中奥克公司的宣传资料的真实性有异议，对证据5中辉博公司与客户签订的专利产品购销合同的真实性有异议且认为该证据与本案不具关联性。奥克公司对科服中心出具的鉴定报告没有异议，辉博公司对该鉴定的质证意见为：1. 鉴定依据错误，应当根据奥克公司提供的证据2确定的方法与辉博公司的专利权利要求相比较。2. 涉案产品所使用的测量物位的方法相应的技术特征与发明专利的必要技术特征是上、下位概念的关系，应得出两者相同的结论，故鉴定结论错误。3. 如何标定不属于专利权利要求中的步骤，鉴定结论却将其作为基础，得出技术方案不同的结论，是擅自缩小专利保护范围。4. 鉴定结论混淆了原理和方法的区别，原理转化为实在的技术方案就是方法，不同的技术方案就是不同的标定方法，不同的标定方法不是专利保护的步骤。上海市第一中级人民法院认为，奥克公司提交的证据符合客观性、关联性、合法性，予以确认。辉博公司提交的证据2、3与本案关联性不足，证据5需在专利侵权的主张成立后再作认定，对其余证据予以确认。辉博公司对科服中心出具的鉴定结论虽然提出异议，但未提出合法的反驳依据。科服中心具备专门资质，其出具的《技术鉴定报告书》依据充分的事实和证据，进行科学地阐述，且内容完整，故予以确认。
上海市第一中级人民法院一审查明：2003年3月14日，案外人郭云昌向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利，发明人为郭云昌、陈群英、宋东风，同年8月27日公开，2005年4月20日授权公告，专利号为ZL03115824.2。其权利要求1为：一种利用γ射线测量物位的方法，其特征在于采用以下步骤：（1）在容器外部设定位置测量出容器内待测物料和环境的γ射线水平；（2）标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系；（3）在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位。2005年9月30日,该专利权依法转移给被告辉博公司。
2006年4月20日，原告奥克公司与案外人天洁公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由奥克公司向天洁公司提供规格型号为MRD-AZY的无放射源核料位计104套，单价为每套5000元，总金额为520 000元。2006年11月7日，被告辉博公司向案外人裕中公司发出侵权警告函，称发现给裕中公司提供电除尘设备的成套商在其灰斗料位测量上未经授权采用辉博公司的上述发明专利，严重损害了辉博公司的合法权益。2007年1月31日，裕中公司向天洁公司发出传真函，称裕中公司订购天洁公司的电除尘器，其中安装有奥克公司的40台核料位计，辉博公司来函指出裕中公司作为使用方侵犯了辉博公司的专利，裕中公司向天洁公司反映后，天洁公司及配套厂家奥克公司作了回应，但裕中公司认为上述回应并没有阻止也没有给出充分的法律依据使裕中公司不受辉博公司的指责，故要求天洁公司立即与相关方协商，在专利权纠纷解决之前，要求合法专利权人出具书面证书，同意裕中公司继续使用该有专利权的料位计，并不承担任何相关责任，如果不能做到以上要求，天洁公司应向裕中公司提供没有专利权纠纷的替代产品供裕中公司使用。
本案一审的争议焦点是：原告奥克公司是否构成对被告辉博公司专利权的侵犯。
上海市第一中级人民法院一审认为：根据本案查明的事实，被告辉博公司的名称为“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利权合法有效，依法应当受到法律保护。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”辉博公司的名称为“利用γ射线测量物位的方法”的发明权利要求的内容为：一种利用γ射线测量物位的方法，其特征在于采用以下步骤：（1）在容器外部设定位置测量出容器内待测物料和环境的γ射线水平；（2）标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系；（3）在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位。上述内容即为涉案“利用γ射线测量物位的方法”的发明的保护范围。根据科服中心出具的鉴定结论，原告奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉博公司的上述发明专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理，但采用了不同的技术方案实现对物料的非接触式测量。因为利用γ射线测量物位的原理属于公知技术范畴，人人皆可自由使用，而奥克公司核料位计产品实现对物料的非接触式测量的技术方案与辉博公司的方法专利不同，故奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法并未侵犯辉博公司发明专利权。
综上，原告奥克公司的诉讼请求合法，应予支持，被告辉博公司的反诉请求应予驳回。据此，上海市第一中级人民法院于2008年3月21日判决：一、原告奥克公司生产的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法依法不构成对被告辉博公司名称为“利用γ射线测量物位的方法”的发明专利权（专利号：ZL03115824.2）的侵犯；二、驳回被告辉博公司的反诉请求。
辉博公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审关于本诉及反诉的判决，依法改判。主要理由是：1. 科服中心出具的鉴定结论是错误的。由于科服中心在鉴定时将被上诉人奥克公司产品使用方法的附加技术特征，即“应用核辐射空间分布场论建立γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算”，认定为与辉博公司专利权利要求的必要技术特征相区别的技术特征，导致技术鉴定结论错误。2. 鉴定程序违法，遗漏鉴定内容。一审法院要求科服中心对奥克公司产品使用方法的技术特征与辉博公司专利权利要求的技术特征是否相同或等同进行鉴定，但科服中心没有对“是否等同”予以鉴定。3. 一审法院遗漏重要证据未提交鉴定机构。奥克公司在一审程序中提供的证据2，即奥克公司的料位计产品照片及说明书，已经表明辉博公司专利的必要技术特征与奥克公司产品使用的方法的相应技术特征相同，但一审法院在科服中心出具鉴定报告前，未将该证据材料提供给鉴定专家作为鉴定依据。4. 一审判决未正确适用专利法第五十六条第一款的规定确定辉博公司专利权的保护范围。奥克公司产品使用的方法包含了辉博公司专利权利要求的全部技术特征，构成对辉博公司专利权的侵犯。5. 一审判决及鉴定结论错误地缩小了辉博公司专利权的保护范围，因为“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非辉博公司专利权利要求的必要技术特征，辉博公司专利权利要求保护范围是上位概念，该概念包含被控侵权方法，被控侵权方法属于下位概念。
被上诉人奥克公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人辉博公司的上诉，维持原判。
双方当事人二审均未提交新的证据。
上海市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。另查明：“利用γ射线测量物位的方法”发明专利（专利号：ZL03115824.2）的说明书第2页第1自然段至第4页第2自然段是对发明内容的记载，其中第3页第5自然段记载的内容是“（2）标定测量到的放射性水平与容器内物位的对应关系”。同页第6自然段记载的内容是“根据待测物位的测量精度要求，逐渐改变容器内的实际物位，由空到满，或由满到空。在不同的物位状态下，分别测量物料和环境的放射性水平。如果在允许的时间内，无法可靠地测量到各物位状态下放射性水平的差异，则需要更换更先进的探测设备，或者降低要求（降低测量精度或延长响应时间）。最好多测几次，考察重复测量精度。”同页第7自然段记载的内容是“根据测量数据标定放射性水平与容器内物位的对应关系。”
上海市高级人民法院二审认为：
一、关于上诉人辉博公司提出的第一点上诉理由。
本案中，科服中心提供的鉴定结论确认，上诉人辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权利要求1的第（2）、第（3）项技术特征与被上诉人奥克公司产品使用方法的对应技术特征并不相同，且奥克公司产品使用的方法与辉博公司的方法专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理而采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。因此，辉博公司方法专利权利要求1的第（2）、第（3）项技术特征与奥克公司产品使用方法的对应技术特征既不属于相同技术特征，也不属于等同技术特征，辉博公司虽然对此提出异议，但没有提出相应的事实根据和法律依据，故该点上诉理由不成立。
二、关于上诉人辉博公司提出的第二点上诉理由。
科服中心的鉴定结论已经确认，上诉人辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权利要求1的第（2）、第（3）项技术特征与被上诉人奥克公司产品使用方法的对应技术特征并不相同，且奥克公司产品使用的方法与辉博公司的方法专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理而采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。可见，鉴定结论已经明确认定，奥克公司产品使用的方法与辉博公司方法专利相对应的不同技术特征不属于基本相同的技术手段，不构成等同特征。故该点上诉理由不能成立。
三、关于上诉人辉博公司提出的第三点上诉理由。
被上诉人奥克公司产品的照片及说明书主要是对产品外形、产品结构特征与工作原理的简要记载，并没有记载该产品使用方法的全部技术特征。而判断奥克公司产品使用的方法是否侵权的关键，是要将奥克公司产品实际使用方法的技术特征与上诉人辉博公司专利权利要求的全部技术特征进行比较，而不是将奥克公司产品的照片及说明书与辉博公司专利权利要求相比较。因此，一审法院是否将奥克公司在一审程序中提交的证据2提供给鉴定专家作为鉴定依据，对本案鉴定结论的形成并无影响。故该点上诉理由不能成立。
四、关于上诉人辉博公司提出的第四点上诉理由。
专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”根据该规定，上诉人辉博公司涉案专利权利要求1的保护范围为该权利要求1所包含的上述三个技术特征所限定的技术方案，该方法专利的说明书及附图可以用于解释这三个技术特征所限定的技术方案。判断被上诉人奥克公司产品使用的方法是否侵犯辉博公司的专利权，应当将奥克公司产品使用的方法的技术特征与辉博公司专利权利要求的技术特征进行比较，如果奥克公司产品使用的方法包含与辉博公司专利权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者奥克公司产品使用的方法的某个或某些技术特征虽与辉博公司专利权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则奥克公司产品使用的方法构成对辉博公司专利权的侵犯。否则，奥克公司产品使用的方法不构成对辉博公司专利权的侵犯。根据本案查明的事实，奥克公司产品使用的方法不构成对辉博公司专利权的侵犯，故该上诉理由不能成立。
五、关于上诉人辉博公司提出的第五点上诉理由。
根据专利法第五十六条第一款的规定，专利说明书可以用于解释权利要求。根据二审查明的事实，上诉人辉博公司在其专利说明书的第3页对权利要求1的第（2）项技术特征进行了解释。对于该解释，相关领域的普通技术人员会作出如下的理解，即该技术特征要求在不同的物位状态下，分别测量物料和环境的放射性水平，并根据测量数据标定放射性水平与容器内物位的对应关系。因此，通过测量不同物位状态下物料和环境的放射性水平的方法来标定测量到的放射性水平与容器内物位的对应关系，属于辉博公司专利权利要求1的第（2）项技术特征包含的内容。故辉博公司主张的“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非辉博公司专利权利要求的必要技术特征的观点不能成立。此外，被上诉人奥克公司产品使用的方法中与辉博公司专利权利要求1的第（2）项技术特征相对应的技术特征是通过参数设定的方法进行的，即“应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ照射量率的对应关系。”因此，辉博公司专利权利要求1的第（2）项技术特征与奥克公司产品使用方法的对应技术特征也不存在上下位概念的关系。故该上诉理由也不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人辉博公司的上诉没有事实根据和法律依据，应予驳回。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2008年6月5日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
