于国强律师:网络拍卖的法律风险及其对策

    引言:互联网已经进入经济生活的方方面面,传统产业纷纷向互联网靠拢,拍卖行业当然也不能例外。网络拍卖并不是简单的将传统的拍卖方式搬移到互联网上,而是将网络元素与拍卖这一古老的交易方式的有机整合。在这个整合过程中,拍卖企业需要面对哪些法律风险?如何应对这些法律风险呢?本文试图抛砖引玉,给出一些浅显的对策方案。

    一、网络、拍卖、网络拍卖

    互联网是指将两台计算机或者是两台以上的计算机终端、客户端、服务端通过计算机信息技术的手段互相联系起来的信息网络系统。

    互联网在现实生活中应用很广泛。在互联网上我们可以聊天、玩游戏、查阅东西等。更为重要的是在互联网上还可以进行广告宣传和购物。互联网给我们的现实生活带来很大的方便。我们在互联网上可以在数字知识库里寻找自己学业上、事业上的所需,从而帮助我们的工作与学习。

    在上述应用之中,网络购物无疑已经形成关键组成部分。网上购物,就是通过互联网检索商品信息,并通过电子订购单发出购物请求,然后填上私人支票帐号或信用卡的号码,厂商通过邮购的方式发货,或是通过快递公司送货上门。目前国内购物比较多的网站有阿里巴巴、敦煌网、慧聪网、淘宝网、腾讯拍拍、当当网、淘宝商城、京东商城等。根据权威统计,近年来网络购物市场份额年均增长50%著名市场研究机构艾瑞咨询预测2011年中国网络购物市场规模将达到4060亿元。网络购物市场正在蚕食传统购物渠道的市场份额。

    拍卖是人类历史上非常古老的一种交易方式。人类历史上最早的拍卖行为,见诸于文字记载的是古希腊历史学家希罗多德在其所著的《历史》一书中对古巴比伦(公元前1894--709年)拍卖新娘的一段描述。所谓拍卖新娘,是以适婚女子为拍卖标的的一种拍卖活动,将女子按美丽、健康程度顺序先后拍卖,让出价最高的男子中标,成为新郎。1744年和1766年,当今世界上两大拍卖行------苏富比和佳士得,分别在伦敦成立。当时伦敦已有60多家大大小小的拍卖行,拍卖业十分红火。17443月,苏富比举办首次拍卖会,拍卖标的是某贵族遗留的数百本书籍,拍卖成交额826英镑.176612,佳士得举办首次拍卖会,拍卖标的是某贵族遗留物89,拍卖成效额176英镑.在两大拍卖行成立前后,一些目前在世界上享有盛名的拍卖行相继问世。 

    互联网技术的不断普及,使拍卖这种古老的交易方式受到了严峻的挑战。一方面,以淘宝、拍拍等网站为代表的网络拍卖平台已经以“拍卖”为名进行网络购物市场的跑马圈地。另一方面,以产交所电子竞价平台为代表的网络竞价形式正在实质上“代行拍卖职责”。并且,传统的线下拍卖形式由于受制于交易场地人数限制、地域限制等掣肘,越来越需要搭上网络平台,以取得新的突破。

    根据有无线下拍卖现场,网络拍卖可以分为单纯网络拍卖和网上网下同步拍卖两种。根据电子网络的开放性,又分为局域网拍卖和互联网拍卖两种。

    二、网络拍卖面临的法律风险

    将拍卖这种古老的交易形式与电子信息网络这一新技术结合起来并非将两者简单相加即可解决的。考虑到传统的拍卖法对拍卖行为的主体、形式和操作程序均进行了严格的规定,网络拍卖还有很多法律问题需要解决。

    1.网络拍卖的行政法律风险

    根据拍卖法及拍卖管理办法的规定,各种经营性拍卖活动,应当由依法设立的拍卖企业进行。因此,所有经营性网络拍卖企业均应当取得我国拍卖行业主管机关的行政许可,以取得拍卖行业经营资质。否则,根据拍卖法第四十六条的规定“未经许可从事经营性拍卖活动的企业,应依照国家有关规定予以取缔”。

    另一方面,根据互联网信息服务管理办法的规定,"国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务"。由于网络拍卖企业设立的拍卖网站均需要通过网站平台实现交易(或者部分交易),显属经营性互联网信息服务,因此,拍卖企业自建的网络拍卖平台必须按照上述管理办法的规定,办理相关行政许可手续,避免非法经营的风险。

    2.网络拍卖企业面临的知识产权法律风险

    网络是一个高速信息传统通道。根据专家测算,目前我国通常的民用带宽速度环境下传输一整个北京图书馆的全部藏书内容仅仅需要不到一个小时的时间。互联网企业在享受现代科技带来的巨大便利的同时,也面对着因此带来的巨大知识产权风险。

    网络拍卖过程中,为了增加拍卖平台网站的信息量,充分介绍拍品历史渊源和背景知识,经营者往往需要上传大量的文字、图片内容。根据著作权法的规定,此类文字、图片内容均有可能构成他人享有著作权的作品。未经著作权人同意,商业性使用其著作权作品的行为,将构成对他人著作权的侵犯,从而导致一定的民事、行政法律责任。在部分极端严重的情况下,甚至可能涉及到刑事追究。

    为了规避上述知识产权法律风险,作为一名多次参与此类诉讼的执业律师,笔者建议网络拍卖企业谨慎使用他人的文字、图片作品。对于因客观原因无法自行创作、拍摄的作品,应当与著作权人签订必要的授权许可文书后才能合法使用其作品,以避免侵权风险。

    3.网络拍卖的程序风险

    拍卖法第四章“拍卖程序”部分是对拍卖程序的法律规定。按照该法定程序,一个合法的拍卖会应当具备符合拍卖法规定的“拍卖委托”、“拍卖公告与展示”、“拍卖实施”等程序。但是,考虑到拍卖法起草于上个世纪九十年代,当时的立法者甚至很多人还不知道网络为何物,因此,拍卖法中根本没有考虑到网络拍卖的程序特点,从而为将拍卖过程搬移到网络上带来了一些困惑。

    拍卖师主持

    根据拍卖法规定,“拍卖活动应当由拍卖师主持”、“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交”。在传统的拍卖会现场,竞买人与拍卖师之间沟通无障碍,可以直观的看到拍卖活动是拍卖师主持下进行的,并且可以直观的看到拍卖师的落槌动作。但是,在网络环境中,如何按照拍卖法的规定,由拍卖师主持一场拍卖会,并通过合适于网络交易环境的公开表示买定的方式,值得广大有志于从事网络拍卖的企业进行仔细研究。笔者的观点是,网络拍卖过程中,不能因为其技术性强,形式新颖而脱离其拍卖交易的本质,仍然应当由拍卖师主持整个拍卖程序。对于某些技术性强的操作过程,可以在拍卖师的要求和认可下有技术人员操作,但是,表示买定的意思表示应当是拍卖师作出的。只要符合这个条件,“拍卖师主持”这一法定形式要件就应当认定为具备。至于网络环境下公开表示买定的方式,笔者认为可以是形象化的电子影音展示的落槌,也可以是其他任何各方能够理解的准确传达买定意向的公开方式,例如文字、影音、系统提示等。

    网络拍卖公告

    根据拍卖法规定,“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告”、“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布”。这一规定对于维护拍卖这一交易形式的公开性非常有必要。拍卖企业在传统拍卖会之前,几乎都会在报纸上发布拍卖公告,以符合拍卖法上述规定,并宣传此次拍卖活动。

    不过,上述拍卖法规定中所限定的发布拍卖公告的媒介,除了报纸以外,还有“其他新闻媒介”。在网络环境下,能否将“其他新闻媒介”理解为拍卖公司自己的网站,或者某个第三方的网站?如果在自己的网站刊登后,拍卖参加人以公告不符合法定形式为由主张拍卖无效或者索赔,拍卖人的风险无疑很大。

    笔者认为,从国家网络监管法律体制来看,并非所有网站都可以作为“其他新闻媒介”来登载拍卖公告。根据《互联网新闻信息服务管理规定》的规定,设立互联网新闻信息服务单位,应当向国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室备案。实践中,只有完成上述备案手续,取得《互联网新闻信息服务许可证》的单位才可以合法经营互联网新闻信息服务。未取得上述资质资格的企业,无法通过互联网形式合法经营“新闻媒介”。因此,拍卖企业在登载拍卖公告时,首先需要查验登载网站的上述许可资质,在确定该网站为合法的“新闻媒介”后再进行拍卖公告的刊登。

    网络预展

    拍卖法规定“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”

    上述规定是为了保护竞买人的知情权,避免竞买人冲动竞买造成自己损失而设立的法律程序。作为网络拍卖来讲,拍卖人能否通过网络展示该拍卖标的,并提供相关资料?如果竞买人不认同这种预展方式,是否有权利推翻拍卖结果?

    笔者认为,对法律的理解和遵守应该考虑立法本意。从立法本意来看,预展程序的设立是为了保障竞买人的充分知情权,因此,任何拍卖法没有禁止的预展方式,只要能够使竞买人获得充分知情的可能性,不论其是否真正上网查看,也不论是否有对应的线下预展空间,都应该认定为符合拍卖法关于网络预展的法定程序。

    网络现场与实体现场之间的信息同步风险

    传统的拍卖会现场中,拍卖师与竞买人处于同一空间内,通过目视和举牌交流可以达到实时竞价和落槌。但是,在网络现场与实体现场同步拍卖的过程中,由于网络阻塞、时钟误差、黑客攻击、操作流程、系统反应等因素影响,网络现场信息与实体现场信息可能出现不同步的现象。这种情况下,如何保证拍卖活动的信息传递有效性和拍卖活动的公平性,对于主持拍卖的拍卖师是一个不小的考验。建议拍卖师充分考虑到发生此类问题的可能性,并制定相应的预案,适当照顾网络拍卖现场的竞买人的公平竞买权利,避免发生法律风险。

    三、结语

    互联网的滚滚大潮已经席卷全球,古老的拍卖行业在互联网潮流面前,是被滚滚洪流吞没还是乘风破浪前行,取决于我们拍卖行业对现代信息技术的研究深度和驾驭水平。希望笔者的文章能够起到抛砖引玉的作用,促进拍卖行业信息化程度的提高,推动网络拍卖的健康和稳定发展。

(本文为作者参加2011中国拍卖理论研讨会的发言稿,有修改。已经发表于《中国拍卖》杂志,未经授权请勿转载)