学理分析 第一，职务作品的概念 根据《著作权法》第16条的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品师职务作品。由此可见，职务作品应该具备一下特征：1、作者与所在工作机构具有劳动关系。也就是说，作者应当是在该机构或社会组织领取薪金的工作人员，不包
学理分析
第一，职务作品的概念
根据《著作权法》第16条的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品师职务作品。由此可见，职务作品应该具备一下特征：1、作者与所在工作机构具有劳动关系。也就是说，作者应当是在该机构或社会组织领取薪金的工作人员，不包括临时专为创作某作品而缔结非劳动关系的人员。一部由若干著作人共同创作完成的作品，如果其中部分著作人与接受该作品的单位没有劳动关系，该作品在整体上也不能视为职务作品；2、创作的作品应当属于作者的职责范围。职务著作人创作的作品并非都是职务作品，即使职务著作人为本单位创作的作品也并非都是职务作品。只有但劳动合同或工作单位的职责规章、长期工作规划或该单位工作人员必须执行的其他规定指明创作该作品为著作人职责，或虽然没有明确指明，但著作人明确表示该单位也同意将该作品视为著作人的职责之一，该作品才具有职务性质。所以，有些情况下，尽管创作成果属于作者的专业研究范围，但是由于某一作品的创作不在劳动合同规定的职责范围之内，也不能认为是职务作品。职务著作人可能接受本单位的委派而进行创作，但如果这一创作不属于著作人的职责范畴，所创作的作品通常只是一种委托作品，而不是职务作品；3、对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内。所谓工作任务，是指作者工作单位的正常工作或业务所必需的活动，或是直接服务于工作单位的法定业务。否则，脱离工作单位的法定业务与职能范围创作的作品，即使与作者约定为职务作品，也得不到法律的承认。
实践中，职务作品往往容易与委托作品产生混淆。委托作品，也称定作作品，是指著作人按照自然人或法人（委托人）的要求，以对方致富约定的报仇为代价而创作的作品。但委托人和受托人之间同时存在劳动关系时时，委托作品和职务作品就容易产生混淆。区分的关键在于这种创作是基于著作人的职责范围还是基于委托合同的约定，而且职务作品的创作往往和单位的法定业务活动直接相关。
第二，职务作品著作权的归属
各国在法律上对职务作品的著作权归属是不同的，大陆法系国家通常规定职务作品的著作权由雇主所有，原苏联和东欧国家的法律往往将著作权关系和劳动关系交叉考虑，作者工作单位在一定条件下可以使用职务作品的著作权。
我国现行著作权法对职务作品的著作权分别规定了3种情况：1、通常职务作品的著作权属于事实作者，即自然人作者。《著作权法》第16条规定，法人或其他社会组织有权在其业务范围之内优先使用职务作品。因为这种使用的法律根据是劳动关系，所以使用方式仅限于作者所在单位的法定业务范围之内。这种使用应当是无偿的。但是法律提倡作者所在的工作单位根据作品的被使用情况，给予作者以适当的奖励。著作权法还规定，职务作品在完成两年之内，未经作者所在单位同意，作者不得许可第三人以与该单位使用相同方式使用其作品。《著作权法实施条例》第14条又规定，如果在该两年内所在单位在其业务范围内不使用，作者可以要求该单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。在这种情况下，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所得的报仇，由作者与单位按比例分配。反之，单位也可将自己的权利交由第三人使用，同时应当根据劳动关系从所得中给予作者以适当奖励。职务作品在完成两年后，单位仍然有权在其业务范围以内无偿的使用该作品，但是作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用其作品时，不必再征得单位同意。但所获得报酬，仍由作者与单位按约定比例分配。属于单位业务范围之外的权利，不受劳动关系的约束，著作权属于作者。如果作者单位要使用这部分权利，则应依法取得作者的许可，并支付相应的报酬。2、主要是利用法人或其他社会组织的物质条件创作，并由法人或者其他社会组织承担责任的工程涉及、产品设计及其说明。计算机程序、地图等职务作品，以及法律、行政法规定或者合同约定，著作权由该人或其他社会组织享有的职务作品，作者享有署名权，其他权利由法人或其他社会组织享有，法人或其他社会可以给予作者适当奖励。3、根据劳动合同，由法人或其他社会组织主持，职务作品根据法人或其他社会组织的意志创作，并由该法人或社会组织承担责任，法人或社会组织被视为作者的职务作品，著作权由法人或其他社会组织享有。事实作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，而不享有著作权中的任何权利。
本案中，哈尔滨东恪国际通信设备有限公司（以下简称东恪公司）1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。维时公司的法定代表人王东及卢斐等当时均属被招聘人员在原告单位工作，但未与原告签订劳动合同，由东恪公司给所有的人支付工资。研究资金、设备、资料均系东恪公司提供，且指定所有人员的工作。很明显，原告享有对争议软件的著作权。
第三，关于维时公司的侵权定性问题
其一，根据本案现有事实和证据，应当认定维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的著作权，理由是：①维时公司关于王东等四人是争议软件著作权的共同共有人的主张没有事实和法律依据，不能成立。②维时公司提出读写技术全部是公有技术，因其提供的证据不能证明这一点，所以不能成立。③维时公司称卢斐重新开发的IC卡读写器软件的源程序与东恪公司的不同，但维时公司举证不足，在鉴定时提供了无效证据，专家没有下确定性的鉴定结论，维时公司也没有提供其他证据证明该软件是卢斐重新开发的。④在维时公司不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论可以作为认定维时公司构成侵权的依据。⑤卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，接触过东恪公司的软件。
其二，本案认定维时公司侵犯东恪公司驱动软件著作权的事实依据尚不充足，理由是：①著作权法只保护计算机软件的程序（包括源程序和目标程序）和文档，不保护开发软件时所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。由于不同的计算机程序可以完成相同的功能，因此仅以功能相同得出程序相同，进而认定侵犯著作权的结论是不正确的。如果源程序相同，可以认定程序相同；如果目标程序相同，则还要审查源程序是否相同，对于目标程序相同而被告不能提供源程序的，可以推定源程序相同。因为不同的源程序，通过编译系统的编译可能会得到相同的目标程序，而程序作品的创作，是直接体现为源程序的。因本案在一、二审过程中均未对比过两个驱动软件的源程序或目标程序，故不能认定两个驱动软件相同或相似。②在一审法院调查时，对于双方驱动软件是否相同问题，吴伍发本人的证言前后不一致。吴伍发两次证言承认向维时公司提供的程序与其在东恪公司开发的相关部分大致相同，后又提出给维时公司的程序是其依据自己的思想方法、概念、算法和原理重新开发的。因此，吴伍发的证言不能作为认定两个驱动软件相同的依据。③吴伍发应维时公司的要求向其提供驱动软件，事实上双方是一种委托开发关系。既便吴伍发提供给维时公司的驱动软件与东恪公司的相同，由于维时公司与吴伍发之间存在着委托开发关系，维时公司并未取得驱动软件的源程序，所以，难以证明维时公司知道或者应当知道吴伍发提供的属侵权软件，构成与吴伍发共同侵权。④根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告负有举证义务，证明被告对其实施了侵权行为，只有当证据被对方掌握原告无法以合法手段收集时，人民法院可以根据法律规定，实行“举证责任倒置”原则，由被告负举证义务。从本案实际情况看，不宜适用“举证责任倒置”原则，东恪公司负有证明维时公司的驱动软件复制了其驱动软件的义务，只有在东恪公司提供了必要的证据后维时公司进行抗辩时，举证责任才转移到由维时公司承担。事实上东恪公司并没有提供必要的证据，要证明维时公司构成驱动软件著作权侵权，东恪公司还需继续举证。
专家点评
随着市场经济的发展，市场机制鼓励民事主体自主选择使用法律行为，即合同方式解决问题。所以，职务作品的著作权归属，国家应该劳动者和工作单位之间通过合同去约定解决问题，而不必对千差万别的社会生活作概括不全的同意规定。法律只需对职务作品著作权作出原则的规定就足够了。
关于职务作品的著作财产权问题，英美法系和大陆法系采取了截然不同的原则。综观世界各国的规定主要有三种做法：第一、英美法系国家及个别大陆法系国家依据“视为作者原则”的规定：职务作品的原始著作权归作者所在单位所有。典型的如美国，它规定：雇佣作品的著作权归雇主所有，雇主享有所有著作权，双方约定的除外。不过，在英国，职务作品的署名权归创作者所有，财产权在无相反协议的情况下归单位所有。第二、大陆法系国家（荷兰除外）根据“创作人为作者原则”的规定：职务作品的原始著作权仍归作者本人，但作者必须在劳动雇佣合同或其他合同中明确表示其所在单位有一定的权利或便利，在合同范围内利用该作者的职务作品。如法国著作权法规定：“雇佣合同、服务合同的存在，或者智力作品的作者签定上述合同的行为丝毫不影响作者享有的对其作品的专有的、对一切人都有抗辩力的无形财产权”。至于单位所取得的著作财产权的范围，可能因劳动合同的具体规定或职务作品的特定种类而有所不同，如果双方当事人未在劳动合同中明确约定单位所取得的权利范围，只能推定仅限于单位正常活动所必需的权利，其他权利均由著作人保留。如果单位要取得著作人保留的那部分著作财产权，必须与著作人另外订立民事合同。另外，如果单位的业务范围发生变更，单位要在新的业务范围内使用职务作品，必须经著作人的另外授权。第三、苏联和部分东欧国家的著作权法规定：雇佣作者创作的作品，著作权在原则上归作者本人所有。仅作者所在单位在其业务范围内和一定的时间内对作品享有无偿的使用权且其所在单位或国家有权通过一定方式代作者行使著作权中的一系列权利。
由此可见，两大法系对职务作品著作财产权归属的侧重点是不同的，大陆法系更侧重保护著作人利益，而英美法系则更侧重保护单位利益。在我国，职务著作人在与单位的关系中处于弱势地位，因此立法应侧重保护他们的利益，即双方没有对职务作品的著作财产权作出约定的情况下，职务作品的著作财产权由作者享有，而且应当将职务作品严格限定在著作人的职责范围内，以免工作单位通过施加不正当影响，利用协议将与工作单位业务活动无关的创作的著作财产权也划归单位享有。
关于职务作品的著作人格权问题。人格权保护的客体是人格利益，其具体内容就是保持个人与人身、姓名、肖像、社会评价之间的正常状态。因为作品与作者的思想、情感、信仰、禀赋存在着固有联系，只有当作者与作品的应有联系与实有联系保持一直时，作者才能获得精神上的安宁、意志的自由和公正的社会评价，这些都是一切个人应当享有的人格利益。而著作人格权的设立正是基于“作品是作者人格利益的体现”。基于人格权和主体的不可分性，可以得出拙作人格权只能由作者享有的结论。目前大多数确认著作人格权的国家只是对作者行使著作人格权的方式进行限制，而不是剥夺实际作者的著作人格权。对于职务作品的署名权，在必须以单位名义发表的情况下，双方可以通过劳动合同事先约定权利的行使方式。职务作品的发表权也须由本人行使，当为平衡双方当事人的利益，一些国家立法通过法律芮定的方式对著作人的发表权进行限制，只要著作人交付了作品，即推定为同意发表该作品，而不需另外授权。著作人享有职务作品的修改和保持完整权，但是如果雇佣单位认为有必要对作品进行某些改动，以适应某些特定使用需要（通常是正常业务活动范围内对作品的必要改动）时，作者不得禁止，但这些改动不得损害作者声誉。
由此可见，职务作品著作人格权归属于实际著作人，但给予适当限制在一定程度上保障了单位在合理限度内自由的利用该作品，同时兼顾了双方利益。
范雪莹
